Brancheafspraken: van gedragscodes naar afdwingbare normen?

Binnen veel beroepsgroepen zijn afspraken gemaakt op sectorniveau over hoe een goede uitoefening van het beroep eruit hoort te zien. Denk bijvoorbeeld aan medische protocollen die gelden voor artsen en de NVM Erecode voor makelaars. Maar in hoeverre kan dit soort afspraken een rol spelen bij mogelijke aansprakelijkheid voor een beroepsfout van een beroepsbeoefenaar uit die sector? De beoordeling van een vermeende beroepsfout, geschiedt vaak aan de hand van de maatstaf ‘wat een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot zou hebben gedaan’. Over dit onderwerp is veel geschreven. Om het makkelijk te maken, zet ik in deze blogpost de hoofdlijnen aan de hand van drie uitspraken op een rij.

Drie voorbeelden

Voorbeeld 1: de makelaar

Voor potentiële kopers van een woning is het woonoppervlak doorgaans een belangrijke factor die meeweegt bij de aankoopbeslissing en bij de te betalen koopprijs. In 2010 is daarom de zogenaamde Meetinstructie Gebruiksoppervlakte woningen in het leven geroepen. Daarin wordt precies beschreven hoe het woonoppervlak moet worden opgemeten. De Meetinstructie wordt gehanteerd door NVM, VBO makelaars, VastgoedPRO, Vereniging Nederlandse Gemeenten en de Waarderingskamer. Als een makelaar is aangesloten bij één van deze organisaties is die verplicht de Meetinstructie toe te passen.

Dat deze verplichting óók gevolgen kan hebben in een juridische procedure was aan de orde in het arrest van de Hoge Raad van 13 juli 2018. In die zaak bestond er een verschil van zo’n 9 m2 tussen het aantal vierkante meters zoals vermeld door de makelaar in de verkoopadvertentie en het aantal vierkante meters, wanneer het woonoppervlak volgens de Meetinstructie gemeten zou zijn. Door de Hoge Raad is toen bevestigd dat potentiële kopers moeten kunnen vertrouwen op het woonoppervlak zoals vermeld in de verkoopadvertentie en dat het niet-hanteren van de Meetinstructie in principe een onrechtmatige daad van de verkopend makelaar oplevert.[1]

Voorbeeld 2: de kredietverstrekker en financieel -/ hypotheekadviseur

Om te voorkomen dat een consument een hypotheek afsluit die hij of zij eigenlijk niet kan betalen, geldt voor financieel- / hypotheekadviseurs de Gedragscode hypothecaire financieringen (GHF). De GHF geeft onder andere regels over de maximale leencapaciteit en de aflossing van de lening. De rechter toetst aan de hand van de normen uit de GHF of de kredietverstrekker aan zijn zorgplicht heeft voldaan.[2] Deze regels zijn gericht op de hypotheekverstrekker, maar worden in de rechtspraak ook toegepast op een tussenpersoon, zoals de hypotheekadviseur of -bemiddelaar. Ook als die tussenpersoon afwijkt van de GHF, zal die dat van tevoren uitgebreid moeten onderzoeken en de resultaten van dit onderzoek nauwkeurig moeten vastleggen.

Zo is in het arrest van de Hoge Raad van 2017 uitgemaakt dat op de kredietverstrekker zelfstandig de verplichting rust te onderzoeken of de kredietnemer aan zijn verplichtingen uit hoofde van de hypothecaire lening kon voldoen, ook na een eerder advies van een bemiddelaar. Bij de beoordeling daarvan wordt onder meer steun gezocht in zelfregulering op het gebied van overkreditering, waaronder de GHF. Inmiddels is een deel van deze regels ook verankerd in wetgeving.[3]   

Voorbeeld 3: de verzekeraar

Als een vermoeden van verzekeringsfraude bestaat, kan een verzekeraar een persoonlijk onderzoek instellen. Omdat bij een persoonlijk onderzoek de persoonlijke levenssfeer van de verzekerde in het gedrang kan komen, moet een verzekeraar eerst een feitenonderzoek uitvoeren, waarna die de afweging moet maken in hoeverre een persoonlijk onderzoek in de desbetreffende situatie gepast is. Om een verzekeraar bij het maken van deze afweging enige handvatten te bieden, is door het Verbond van verzekeraars de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek (GPO) opgesteld.

In de uitspraak van het hof ’s-Hertogenbosch van 28 april 2020 over vermeende letselschade na een verkeersongeluk speelde zo’n vermoeden van verzekeringsfraude. Bij de verzekeraar bestond twijfel rondom het ontstaan en de ernst van de klachten van de verzekerde (het slachtoffer). De verzekeraar heeft daarop besloten het slachtoffer te laten observeren. Tijdens de observatie is naar voren gekomen dat het slachtoffer zich nagenoeg zonder beperkingen kon voortbewegen. In de procedure vorderde de verzekeraar een schadevergoeding, omdat de benadeelde onrechtmatig zou hebben gehandeld door onjuist te verklaren over zijn letsel. De vraag rees vervolgens of het instellen van een persoonlijk onderzoek door de verzekeraar onder die omstandigheden rechtmatig was.[4] Die vraag werd door het hof beantwoord aan de hand van de richtlijnen neergelegd in de GPO. Het hof oordeelde dat de verzekeraar onrechtmatig handelt als die de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, zoals voorgeschreven in art. 2 en 3 GPO, onvoldoende in acht neemt.[5]

Gedragscodes: geen wetgeving, toch gebonden?

Een argument dat vaak wordt opgeworpen tegen het toekennen van al te veel betekenis aan sectorspecifieke gedragscodes, is dat deze binnen een sector zelf opgestelde regels niet de status hebben van ‘recht’ in de zin van wetgeving. De regels zijn immers niet afkomstig van een democratisch gekozen wetgever en mogen daarom niet zonder meer als bindende regels worden toegepast. Daar valt tegenin te brengen dat die gedragscodes juist zijn opgesteld door de mensen die op dat terrein bij uitstek verstand van zaken hebben en vaak goed hebben nagedacht over het nut van de regels waar mede-beroepsbeoefenaars aan zouden moeten voldoen. Een terechte vraag is daarom: waarom zou een rechter in zijn oordeel daar niet op kunnen vertrouwen?

Dit laatste is hoe het in de praktijk ook in zijn werk gaat. Gedragscodes bepalen niet zonder meer óf een beroepsbeoefenaar aansprakelijk is voor eventuele schade, maar kunnen een rechter wel helpen bij de beoordeling of er sprake is van een beroepsfout door die gedragscodes als maatstaf te hanteren.  De drie uitspraken laten zien dat naarmate een regel meer concreet en breed gedragen is, en hoe specialistischer de vereiste kennis, des te meer aanleiding er bestaat om sectorspecifieke gedragscodes als norm te hanteren waar de professionele beroepsbeoefenaar aan moet voldoen.

[1] Op de betekenis van de Meetinstructie wordt nader ingegaan in de blog https://www.wybenga-advocaten.nl/wyblog/2019/6/27/schadevergoeding-voor-het-kopen-van-een-te-kleine-woning?rq=makelaar

[2] Hof Arnhem-Leeuwarden 28 juni 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:5420.

[3] Zoals het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen en de Wwft.

[4] Hof ’s-Hertogenbosch 28 april 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:1448, ro. 3.11.

[5] Zie ook HR 18 april 2014, ECLI:NL::2014:942.