Fiscalisten aansprakelijk voor belastingheffing onroerend goed-bv
Een fiscaal adviesbureau adviseerde al jaren twee vermogende particulieren met een holding die zich bezig houdt met de verhuur van en handel in onroerend goed. In 2001 richtte de holding drie bv's op. De fiscaal adviseurs adviseerden om onroerende zaken in die vennootschappen onder te brengen. Als de bv zou worden verkocht, in plaats van de onroerende zaak zelf, zou de winst onbelast zijn, aldus het advies van de fiscalisten. De holding besloot dat advies op te volgen en heeft een deel van de onroerende zaken in de bv's ondergebracht.
Het belastingadvieskantoor adviseerde vervolgens over te gaan tot een bedrijfsfusie teneinde het resterende onroerend goed in een bv onder te brengen. Volgens de belastingadviseurs zou ook de constructie van de bedrijfsfusie ervoor zorgen dat over eventuele winsten onder voorwaarden geen belasting zou worden geheven. Er zou namelijk een beroep kunnen worden gedaan op de 'bedrijfsfusiefaciliteit' in de Wet op de vennootschapsbelasting.
Kort na de bedrijfsfusie verkocht de holding de aandelen. De inspecteur accepteerde echter niet het beroep van de holding op de bedrijfsfusiefaciliteit en legde een aanslag vennootschapsbelasting op van ruim € 1 miljoen. Nadat bezwaar, beroep en hoger beroep tegen de aanslag werden verworpen, stelde de holding de fiscaal adviseurs aansprakelijk.
De holding maakt de belastingadviseurs het volgende verwijt. Het fiscaal adviesbureau had gewezen op het risico dat, als de verkoop van de aandelen binnen drie jaar zou plaatsvinden, de Belastingdienst zou kunnen oordelen dat de overdracht niet op bedrijfseconomische gronden heeft plaatsgevonden. In dit geval zou alsnog overdrachts- of vennootschapsbelasting kunnen worden geheven. Hierbij had het echter ook geschreven dat er een reële mogelijkheid is om het tegendeel aannemelijk te maken, ‘zodat genoemd probleem zich niet zal voordoen’. Daartegenover stelt het fiscaal adviesbureau zich op het standpunt dat de holding de aandelen toch wel zou hebben verkocht, ook al had de holding geweten dat er belasting zou worden geheven over de winst.
Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch oordeelt in een arrest van 28 december 2021 dat er onjuist is geadviseerd door de fiscalisten, zodat deze een beroepsfout hebben gemaakt. Maar ook in het geval dat juist zou zijn geadviseerd, staat niet vast dat de holding met recht gebruik had kunnen maken van de bedrijfsfusiefaciliteit. Het hof moet daarom de goede en kwade kansen tegen elkaar afwegen. Het risico dat de Belastingdienst ook in de hypothetische situatie tot een boekenonderzoek en een fiscale aanslag zou zijn gekomen, wordt op 50% geschat. Het fiscaal adviesbureau is daarom aansprakelijk voor 50% van de belastingschade.